Informativo STJ nº 895: resumo dos julgados

Controverte-se acerca da possibilidade de adequação, na fase de execução, dos índices de juros e de correção monetária previstos em título judicial transitado em julgado à legislação ou ao entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal supervenientes.

Ao analisar o caso, o Superior Tribunal de Justiça adotou o posicionamento segundo o qual a coisa julgada não impede a aplicação da Lei n. 11.960/2009 no tocante aos títulos formados anteriormente à sua vigência ou quando o processo de conhecimento, embora transitado em julgado a posteriori, nele não se debateu sobre a incidência de tal norma por motivo não imputável à parte interessada.

Por outro lado, solução distinta deveria ser adotada quando a questão dos juros moratórios e da correção monetária foi esgotada na fase cognitiva, examinando-se a controvérsia à luz da Lei n. 11.960/2009, independentemente do acerto da solução adotada no caso concreto em relação às teses definidas no julgamento dos Temas n. 810/STF e n. 905/STJ.

Nessa hipótese, entendia-se que deveriam prevalecer os parâmetros fixados na sentença transitada em julgado, sendo incabível ao juízo da execução redefinir o título executivo nesse aspecto, sob pena de violação à coisa julgada.

No entanto, tal diretriz hermenêutica encontra-se superada, porquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.317.892/SC, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a tese segundo a qual, nas condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias, aplicam-se, a partir da vigência da Lei n. 11.960/2009, os juros moratórios previstos no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, ainda que exista título judicial transitado em julgado com determinação diversa (Tema n. 1.170/STF).

Posteriormente, no julgamento do RE n. 1.505.031/SC, assentou-se que o trânsito em julgado de decisão que fixa índice específico de juros ou correção monetária não impede a aplicação de legislação superveniente ou da orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do Tema n. 1.170/STF (Tema n. 1.361/STF).

A partir de tal compreensão, conclui-se que, na fase de execução, a coisa julgada não impede a aplicação da Lei n. 11.960/2009, seja no tocante aos títulos formados anteriormente à sua vigência, seja quando o processo de conhecimento transitou em julgado a posteriori, ainda que esgotado o debate sobre a incidência de tal norma na fase cognitiva.

Acrescente-se, a propósito, a orientação firmada no Tema n. 810/STF (RE n. 870.947), cuja aplicação aos processos em curso foi reconhecida, no que toca à correção monetária, nos seguintes termos: "[...] inviável a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, uma vez que o índice ali definido não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, devendo ser aplicados os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001. Logo, é inaplicável, para fins de correção monetária, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, pois o Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma é, nesse ponto, inconstitucional (RE n. 870.947/SE), determinando a correção de acordo com o IPCA".

No caso, o título exequendo fixou a TR (Taxa Referencial) como índice de correção monetária, tendo havido exame da Lei n. 11.960/2009 na fase cognitiva. Assim, à luz da tese vinculante do Tema n. 1.361/STF, impõe-se a adequação dos índices fixados no título aos parâmetros constitucionais e legais supervenientes, de modo a observar o IPCA-E como índice de correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, conforme decidido no Tema n. 810/STF, sem que isso importe violação à coisa julgada, nos termos do Tema n. 1.170/STF.

A questão consiste em saber se, no crime de extorsão, tipificado no art. 158 do Código Penal, o mero constrangimento psicológico, desacompanhado de qualquer comportamento da vítima em direção à exigência do agente, é suficiente para a consumação do delito, ou se, nessa hipótese, configura-se apenas a tentativa.

A orientação firmada no acórdão embargado parte da premissa de que, sendo a extorsão crime formal, sua consumação ocorre no momento do constrangimento, independentemente da obtenção da vantagem econômica. Tal premissa, embora correta em abstrato, não resolve integralmente a questão.

Isso porque o tipo penal do art. 158 do CP não se esgota na mera ameaça, exigindo que o constrangimento seja dirigido a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. Ou seja, o núcleo da conduta envolve a imposição de um comportamento à vítima, ainda que não se exija a efetiva obtenção da vantagem econômica.

A dispensa do resultado patrimonial - consagrada na Súmula n. 96/STJ - significa apenas que o delito se consuma independentemente do ingresso da vantagem no patrimônio do agente, tratando-se de crime formal. Não significa, contudo, que se prescinda de qualquer efeito do constrangimento sobre a esfera de autodeterminação da vítima.

A vantagem econômica constitui resultado ulterior, de natureza exauriente, cuja efetiva obtenção é juridicamente irrelevante para a consumação. Já o comportamento da vítima - fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer algo - integra o próprio núcleo do tipo, sendo elemento necessário à configuração da forma consumada.

A consumação independe da obtenção da vantagem, mas não dispensa a submissão da vítima. Assim, a mera ameaça desacompanhada de resposta comportamental da vítima não perfaz integralmente o tipo penal, pois não se verifica a submissão exigida pelo verbo "constranger", mas apenas o início da execução, compatível com a forma tentada.

Nessa linha, a natureza formal do delito não afasta, por si só, a possibilidade de tentativa, sobretudo em crimes plurissubsistentes. O ponto decisivo, portanto, reside em verificar se houve, no caso concreto, a efetiva submissão da vítima à vontade do agente, ainda que de forma inicial ou incipiente.

Quando a vítima, embora ameaçada, não realiza nenhuma conduta em resposta à exigência - seja agir, tolerar ou se omitir -, o iter criminis não atinge o patamar necessário à consumação, permanecendo na esfera da tentativa.

No caso, as vítimas, embora ameaçadas com a divulgação de imagens íntimas e constrangidas ao pagamento de elevado valor, não se submeteram à exigência, tendo procurado imediatamente a polícia, o que culminou na realização de ação controlada e na prisão em flagrante do corréu.

Não se verifica, portanto, qualquer comportamento que possa ser compreendido como início de submissão à vontade do agente. Nessas circunstâncias, afigura-se mais adequada a orientação firmada no acórdão paradigma, no sentido de que, embora formal, o crime de extorsão admite a forma tentada quando inexistente alguma conduta da vítima em decorrência da ameaça.

Adotar entendimento diverso implicaria equiparar situações substancialmente distintas: de um lado, aquelas em que a vítima, ainda que parcialmente, se submete à exigência; de outro, aquelas em que resiste integralmente e aciona imediatamente as autoridades, como ocorreu na hipótese. A distinção não é meramente teórica, mas tem relevo concreto na delimitação do momento consumativo do delito e na própria proporcionalidade da resposta penal.

A questão consiste em saber se o uso do expediente administrativo regular do órgão público (emissão de ordem de pagamento, nota de empenho e cheque nominal) para viabilizar o desvio de valores, no crime de peculato, configura elemento inerente ao tipo penal do art. 312 do Código Penal, ou se pode fundamentar a valoração negativa da culpabilidade e a exasperação da pena-base.

No caso, configurou-se divergência quanto ao fundamento utilizado para valorar negativamente a culpabilidade, pois a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça compreendeu que o uso do expediente administrativo regular do órgão vítima do crime é circunstância inerente ao tipo de peculato, enquanto a Sexta Turma do Tribunal o utilizou para exasperar a pena-base.

Com efeito, o modus operandi consistente na simples utilização de atos administrativos típicos para efetivar o desvio é elemento essencial do tipo penal do art. 312 do Código Penal e, por si só, não excede a gravidade típica do delito.

Nesse sentido, na situação em análise, o modus operandi adotado pelo agente constitui elemento essencial do tipo penal, pois, ao se retirar da conduta imputada ao sentenciado a emissão da ordem de pagamento, da nota de empenho e do cheque nominal, o próprio desvio dos valores pertencentes ao erário para o patrimônio privado estaria desconstituído, e, portanto, inexistiria o crime imputado.

A valoração negativa da culpabilidade (art. 59 do Código Penal) exige circunstância concreta adicional que evidencie reprovabilidade superior à prevista no tipo, elemento que não está presente no caso vertente.

Desse modo, a mera menção ao uso do repertório administrativo-burocrático regular do órgão vítima do crime de peculato-desvio, sem a indicação de estratégia concreta destinada a tornar mais dificultosa a persecução penal, não se revela como argumento suficiente para demonstrar, concretamente, que o modus operandi adotado pelo agente ultrapassou o previsto no tipo penal, especialmente porque, no caso em exame, a utilização do expediente administrativo do órgão ao qual estava vinculado o agente era o meio necessário para a transferência das verbas do erário público para o patrimônio privado.

Assim, em observância ao art. 926 do Código de Processo Civil, a uniformização impõe fazer prevalecer a compreensão de que, ausente estratégia concreta adicional voltada a dificultar a persecução penal, o mero uso do repertório administrativo-burocrático regular não fundamenta a exasperação da pena-base no crime de peculato.

A questão consiste em saber se a competência para processar e julgar a ação penal relativa ao furto qualificado envolvendo recursos públicos do Sistema S deve ser atribuída à Justiça Federal ou à Justiça Estadual.

No caso, as ações penais foram originadas de Inquérito Policial instaurado em atenção a relatórios de auditoria elaborados pelo Tribunal de Contas da União - TCU e pela Controladoria Geral da União - CGU, cujos conteúdos revelaram supostas fraudes e desvios de recursos públicos nos referidos contratos.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal admite que a competência da Justiça Federal deve ser analisada caso a caso, especialmente quando há envolvimento de recursos públicos sujeitos à prestação de contas perante autoridades federais.

Nessa linha, conforme reconhecido em diversos julgados do STJ, a sujeição das supostas verbas desviadas ao controle e fiscalização do TCU atrairia o interesse da União no feito e a competência da Justiça Federal. Por sua vez, a aplicação da Súmula 516 do STF (O Serviço Social da Indústria - SESI - está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual) tem incidência em causas cíveis e, apenas excepcionalmente, em casos criminais, desde que não envolvam recursos públicos repassados pela União e nem estejam sujeitos ao controle do Tribunal de Contas da União.

Quanto ao ponto, saliente-se que, na seara cível, diversamente do que ocorre na criminal, a competência é definida em razão das pessoas jurídicas que compõem a relação processual e não em razão da natureza da verba em discussão, incidindo, portanto, a Súmula 516 do STF e afastando-se a incidência das Súmulas 208 e 209 do STJ, que versam sobre fixação de competência em matéria penal.

Dessa forma, considerando que os recursos desviados estavam sujeitos à fiscalização do TCU e envolviam contratos celebrados por entes federais, deve ser mantida a competência da Justiça Federal.

A controvérsia cinge-se a decidir: (i) se a sobrepartilha pressupõe o desconhecimento ou a ocultação do bem por uma das partes ao tempo da partilha e se houve sonegação diante do alegado prévio conhecimento dos bens pela recorrida; e (ii) se no regime de comunhão parcial (regra de transição do art. 2.039 do CC/2002), comunicam-se os frutos e as benfeitorias realizadas durante a constância da sociedade conjugal, inclusive quando o esforço comum se dá de forma indireta pela dedicação à economia do lar.

Na origem, trata-se de ação de sobrepartilha ajuizada pela ex-cônjuge em desfavor do ora recorrente (ex-cônjuge), visando à partilha de bens patrimoniais que supostamente teriam sido sonegados por este último na ocasião do acordo de divórcio consensual das partes. A Corte local concluiu pela comunicabilidade e pela sonegação de 2.331 bovinos e bufalinos, além de 53 animais das espécies asinina, equina e muar, assim como das benfeitorias levadas a efeito em duas propriedades rurais durante a constância do casamento.

No tocante ao primeiro eixo da controvérsia, cumpre observar que a sobrepartilha, à luz dos arts. 1.040 do CPC/1973 (vigente à época do ajuizamento da ação) e 2.022 do CC/2002, não serve para chancelar o arrependimento unilateral decorrente de transação posteriormente considerada desvantajosa, mas para sanar falhas negociais decorrentes da ocultação ou do efetivo desconhecimento acerca de parcela do acervo patrimonial.

Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a constatação de bens não arrolados no divórcio exige a comprovação do desconhecimento de sua existência por um dos consortes para que se presuma a sonegação (REsp 1.204.253/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 27/5/2014, DJe de 15/8/2014).

Transpondo essa baliza para o caso concreto, o Tribunal de Justiça recorrido assentou, de maneira incontroversa, que a recorrida desconhecia as benfeitorias efetuadas e a expressiva evolução excedente do rebanho. Consta expressamente do acórdão que os documentos revelam a sonegação por omissão do réu.

Em relação à comunicabilidade dos bens, o recorrente invoca o art. 271, I, IV e V, do Código Civil de 1916. Aduz que os frutos pendentes e as benfeitorias vinculadas aos bens de raiz adquiridos por sucessão estariam salvaguardados da meação, pois a ex-esposa confessou não exercer atividade externa e remunerada, infirmando o esforço comum.

Sob a égide do regime da comunhão parcial de bens, aplicável ao caso por força da regra de transição do art. 2.039 do CC/2002, a evolução econômica e a percepção de frutos ocorridas na constância da sociedade conjugal estão abrangidas pela comunicabilidade, nos termos do art. 271, V, do CC/1916.

Com efeito, a jurisprudência pacífica do STJ rechaça a premissa de que apenas a "contribuição financeira direta" induz partilha. O esforço comum, fundamento teleológico do regime, materializa-se não apenas mediante aporte financeiro voltado à aquisição patrimonial, mas também de forma indireta e imaterial, mediante o suporte psicológico, afetivo e a dedicação ao ambiente doméstico e à criação da prole (REsp n. 1.295.991/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11/4/2013, DJe de 17/4/2013).

Logo, o fato de a recorrida ter se dedicado exclusivamente aos trabalhos domésticos e aos cuidados da família não subtrai seu direito à meação do incremento patrimonial verificado na constância da união. Exigir a comprovação do esforço comum mediante o cotejo objetivo da atividade doméstica desempenhada pela cônjuge virago representaria desvirtuar o preceito normativo protetivo da instituição familiar.

A controvérsia consiste em saber se a proteção conferida pela Lei n. 8.009/1990 ao bem de família pode ser relativizada quando o imóvel possui alto valor de mercado.

A Lei n. 8.009/1990 foi editada com o claro propósito de assegurar o direito fundamental à moradia (art. 6º da CF) e de proteger a dignidade da pessoa humana, garantindo um patrimônio mínimo indispensável à subsistência da entidade familiar. O art. 1º da referida Lei é categórico ao estabelecer que o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por nenhum tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza.

As exceções a essa regra de impenhorabilidade foram expressamente e taxativamente elencadas pelo legislador no art. 3º da mesma Lei. A interpretação de tal rol, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser sempre restritiva. Não cabe ao Poder Judiciário, sob o pretexto de realizar justiça no caso concreto ou de ponderar princípios, criar novas exceções não previstas em lei, usurpando a função do Poder Legislativo.

No caso, o Tribunal de origem criou uma solução intermediária não prevista em lei, qual seja, a alienação do bem com reserva de percentual para aquisição de outro.

A tese de que imóveis de alto padrão ou de luxo estariam excluídos da proteção legal não encontra nenhum amparo no texto da lei. O legislador, se assim o quisesse, teria estabelecido critérios de valor, localização ou suntuosidade para modular a garantia, o que não o fez. A lei não faz distinção, logo, não cabe ao intérprete distinguir. Permitir a penhora do bem de família com base em seu valor econômico seria introduzir um critério subjetivo e de grande insegurança jurídica, contrário ao espírito da lei.

Cinge-se a controvérsia a definir se a seguradora privada tem legitimidade e interesse para recorrer quando a Justiça Federal reconhece a inexistência de interesse da Caixa Econômica Federal (CEF) nos processos envolvendo cobertura de seguro habitacional no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH).

Tratando-se de seguro habitacional obrigatório de imóvel adquirido pelo Sistema Financeiro de Habitação, com apólice pública (Ramo 66), eventual sentença proferida em ação de indenização securitária ajuizada pelo mutuário contra a seguradora tem a possibilidade de atingir o Fundo de Compensação de Valores Salariais (FCVS) - administrado pela Caixa Econômica Federal.

Nesta hipótese, em razão da existência de apólice pública, a CEF poderá ser instada, pela seguradora, a arcar com os custos decorrentes de eventual condenação. Por esse motivo, é possível reconhecer o interesse da CEF e da União no desfecho favorável à seguradora, admitindo-se sua intervenção em defesa do FCVS, com o consequente deslocamento da competência para a Justiça Federal (Tema 1011/STF).

Todavia, a fixação da competência da Justiça Federal depende de manifestação expressa de interesse por parte da CEF ou da União, a quem cabe avaliar a conveniência de intervir na demanda. Isto é, a indicação do interesse de intervir no processo pode ocorrer de forma espontânea ou provocada, mas é prerrogativa da autoridade federal, cuja declaração é indispensável para o deslocamento da competência.

Com efeito, compete às próprias entidades federais e à Justiça Federal (Súmula 150/STJ) aferir a existência de interesse jurídico, inclusive quanto a eventual vinculação ao FCVS. Lado contrário, ausente apólice pública, não há interesse da CEF em integrar a lide.

Desse modo, uma vez não identificado vínculo com apólice pública (Ramo 66), e não existindo insurgência da CEF, não cabe à seguradora privada suprir essa manifestação ou atuar - em seu nome e no interesse de outrem - para a manter no processo e tampouco para deslocar a competência de modo indevido.

Do exposto, correto o entendimento que reconheceu a ausência de interesse da seguradora para recorrer da decisão do Juízo Federal que remeteu os autos à Justiça Estadual após a identificação de que o imóvel foi adquirido pelo mutuário originário sem a cobertura pública do FCVS.

Cinge-se a controvérsia a determinar se é cabível condenação ao pagamento de indenização por danos morais em razão de publicação de reportagem em jornal de grande circulação, com suposto abuso de direito de informação, por associar a imagem de empresário, ora recorrente, à de personagem do filme "O Poderoso Chefão".

Ao tratar sobre a liberdade de imprensa e de informação, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, para situações de conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, entre outros, os seguintes elementos de ponderação: "(I) o compromisso ético com a informação verossímil; (II) a preservação dos chamados direitos da personalidade, entre os quais incluem-se os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade; e (III) a vedação de veiculação de crítica jornalística com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel diffamandi)" (REsp 801.109/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 12/3/2013).

No caso, os réus não excederam seu direito de informar, noticiando fatos de interesse da sociedade - disputas judiciais de imóveis em área nobre do Rio de Janeiro, apurados por autoridades públicas - com as devidas cautelas a partir de informações colhidas de fontes oficiais e idôneas, inclusive do próprio autor e pessoas que o auxiliam na condução de seus negócios, tratando-se de matéria jornalística de cunho meramente informativo.

Com efeito, apesar do tom crítico e da inegável acidez, não houve a intenção de injuriar, difamar ou caluniar o recorrente, tratando-se apenas de uma forma de ilustrar sua influência e poder nos mais diversos meios da sociedade.

Nessa perspectiva, apesar da utilização de opiniões severas e irônicas, a publicação narrou fato ocorrido, que estava sendo apurado por autoridades públicas, de modo que sua divulgação, ainda que somente sob o ponto de vista de uma das partes, não demonstra, inequivocamente, o intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa.

Portanto, a publicação não constituiu, per se, violação ao direito de preservação da imagem do recorrente ou de sua vida íntima e privada, não havendo que se falar em causa para indenização por danos patrimoniais ou morais à imagem.

A controvérsia consiste em saber se os efeitos da nulidade por quebra da incomunicabilidade dos jurados, reconhecida em apelação da acusação, podem ser restringidos à corré absolvida, afastando-se sua extensão ao condenado que também deu causa ao vício, à luz dos artigos 565 e 566 do Código de Processo Penal.

No caso, o Tribunal estadual reconheceu a nulidade absoluta por quebra da incomunicabilidade dos jurados, em razão de contatos indevidos da defesa da pronunciada absolvida e do réu condenado com jurado que integrou o Conselho de Sentença, e determinou novo júri para ambos os pronunciados, com expedição de alvará de soltura. Ressaltou que a pena do pronunciado condenado poderia ter sido maior e que a nulidade é absoluta, razão pela qual não se aplica a regra do art. 565 do CPP.

Contudo, o art. 565 do CPP veda o reconhecimento de nulidade em favor de quem lhe deu causa, aplicando-se, inclusive, em julgamentos do Tribunal do Júri quando a defesa é responsável pelo vício, não se admitindo benefício pela própria torpeza.

A interpretação do referido dispositivo não deve ser feita de forma restritiva apenas para casos em que a parte argui nulidade a que haja dado causa, devendo ser também observada pelo julgador para que este não reconheça nulidade em favor da parte que lhe deu causa.

Ademais, cumpre acrescentar que a pena do réu condenado, realmente, poderia ter sido maior, porquanto os jurados negaram a incidência da qualificadora do art. 121, § 2º, I, do Código Penal. Entretanto, contra o resultado do correspondente quesito, a acusação não pretendeu a nulidade do julgamento.

O apelo da acusação limitou-se a pleitear os efeitos da nulidade para a pronunciada absolvida, o que delimita de forma válida o efeito devolutivo da apelação.

Enfim, estando a acusação satisfeita com a condenação do réu condenado nos termos decididos pelos jurados, não há razão para novo julgamento do pronunciado que deu causa à nulidade, pois a nulidade, em relação a ele, não influiu na decisão da causa, na forma do art. 566 do Código de Processo Penal.

A controvérsia consiste em definir: (i) se a juntada de gravações ambientais apenas após a instrução e as alegações finais, embora antes da sentença e com reabertura de prazo para manifestação defensiva, assegura contraditório efetivo e acesso integral à prova mantida sob custódia estatal; e (ii) se a ausência de acesso integral e tempestivo às gravações ambientais compromete a cadeia de custódia, a confiabilidade do acervo probatório e impõe a nulidade dos atos processuais a partir da resposta à acusação.

No caso, o Tribunal de origem entendeu que não houve nulidade por omissão ou manipulação da prova, nem quebra da cadeia de custódia, porque as gravações foram juntadas antes da sentença condenatória, houve abertura de prazo para complementação das alegações finais, o conteúdo essencial já era conhecido pela defesa e não se demonstrou prejuízo concreto aos acusados.

Contudo, se o material existia, estava armazenado em banco de dados de órgão de investigação e foi depois localizado pelo próprio Ministério Público, a circunstância de não ter sido empregado na formação da denúncia não elimina o interesse defensivo em examiná-lo. A defesa não tem interesse apenas na prova escolhida pela acusação para sustentar a imputação. Pode ter, com igual ou maior razão, interesse no material não selecionado, justamente porque nele poderiam estar elementos de contextualização, de contradição ou de enfraquecimento da hipótese acusatória.

A discussão, assim, não se resolve pela declaração de que as gravações anteriores não integraram a opinio delicti. Em prova gravada, sobretudo quando conservada em estrutura estatal de investigação, a confiabilidade do material não depende apenas de saber se determinado arquivo foi ou não mencionado na denúncia. Depende também de a defesa poder verificar a continuidade da conversa, o contexto em que as falas foram produzidas, a existência de outros trechos e o critério pelo qual parte do material foi incorporada aos autos e parte não foi.

Ora, a cadeia de custódia da prova digital não se esgota na preservação da integridade, tomada como ausência de adulteração do conteúdo. Ela também envolve a integralidade do corpo de delito, isto é, a preservação do conjunto probatório de modo completo, contextualizado e submetido a controle pelas partes. Uma prova pode não apresentar sinal de adulteração e, ainda assim, ser processualmente problemática se chegar ao contraditório como fragmento de um acervo mais amplo, cuja completude não foi demonstrada.

Convém lembrar que a correção fática da decisão judicial depende, em larga medida, da quantidade, da completude e da qualidade das provas submetidas à valoração do julgador. Quando o acervo probatório é fragmentado ou incompleto, diminui-se a possibilidade de reconstrução confiável dos fatos e, por consequência, aumenta-se o risco de erro judicial.

É por isso que a exigência de integralidade da prova digital não se confunde com formalismo. Ao contrário, ela constitui condição para que a defesa possa controlar a origem, o conteúdo e a confiabilidade do material utilizado contra o acusado. Nesse ponto, o voto vencedor proferido no RHC 184.003/SP reafirma que a legitimidade do processo penal não depende apenas da existência de prova, mas da qualidade do acervo probatório que sustenta a pretensão punitiva estatal.

Também merece atenção o fato de que o Tribunal de origem asseverou que as gravações foram juntadas aos autos antes da sentença condenatória, embora depois da apresentação das alegações finais, e que se reabriu prazo para a complementação da manifestação defensiva. A partir dessas circunstâncias, entendeu preservados o contraditório e a ampla defesa. O problema está em saber se a possibilidade de manifestação posterior, considerada isoladamente, é suficiente para demonstrar que a defesa teve acesso útil ao material probatório.

Em princípio, a reabertura do prazo permite que a defesa se pronuncie sobre os arquivos juntados. Contudo, quando isso ocorreu, sua manifestação final já havia sido elaborada sem o conhecimento das gravações. Há uma diferença entre permitir uma complementação e assegurar que a prova esteja disponível no momento em que se define a estratégia defensiva. A providência posterior pode atenuar os efeitos da juntada tardia, mas não restitui necessariamente todas as possibilidades que decorreriam do exame prévio do conjunto das conversas.

Essa diferença se torna mais clara quando se consideram as características da prova. A análise de gravações ambientais pode exigir a escuta integral dos arquivos, a comparação entre diferentes passagens, a verificação da continuidade das conversas, o cotejo com depoimentos e a reconstrução do contexto em que determinadas falas foram produzidas. Não se cuida, portanto, de material cujo conteúdo possa ser adequadamente compreendido a partir de trechos isolados ou mediante simples leitura complementar das alegações finais. O exercício do contraditório, nesse caso, depende também das condições em que a defesa pôde examinar a fonte probatória.

A ausência de dolo ou de propósito deliberado do Ministério Público, por si só, não resolve a controvérsia. A cadeia de custódia não se destina apenas a impedir adulterações intencionais, mas também a assegurar a rastreabilidade, a integridade e a completude do material probatório, de modo que eventuais perdas, lacunas, falhas de documentação ou seleções não passíveis de controle não comprometam sua confiabilidade.

O que importa é verificar se o Estado, depois de captar ou manter as gravações sob sua disponibilidade, conservou o acervo e o apresentou de forma que a defesa pudesse conferir sua integralidade. Mesmo a atuação de boa-fé não afasta a possibilidade de que parte do material tenha sido perdida, descartada, separada ou simplesmente não submetida ao controle defensivo.

Também a afirmação de que as gravações não foram empregadas na sentença deixa de alcançar o ponto central da controvérsia. A relevância de uma prova não se limita ao seu uso direto como fundamento da condenação. Determinado material pode servir para modificar o contexto de compreensão das demais provas, revelar a incompletude de uma narrativa ou permitir que a defesa questione a seleção realizada pela acusação. Por essa razão, a declaração de que os arquivos não influíram na convicção judicial não torna indiferente a forma como foram preservados e disponibilizados.

A conclusão quanto à ausência de prejuízo dependia, então, de um exame que não aparece no acórdão recorrido. Seria preciso esclarecer se a defesa recebeu todas as gravações existentes, se dispôs de condições para examiná-las integralmente e se o prazo concedido permitiu confrontá-las com a prova já produzida. Sem essas informações, não se pode determinar a correspondência entre o material armazenado no banco de dados do Gaeco, aquele selecionado pelo Ministério Público, o que foi juntado aos autos e o que efetivamente se submeteu ao contraditório.

A seleção realizada pela acusação, ainda que não acompanhada de má-fé, não substitui o exame da fonte probatória pela defesa. Se as gravações estavam sob custódia ou disponibilidade estatal, cabia assegurar condições para que sua integridade e completude pudessem ser verificadas. Do contrário, o processo passa a trabalhar com um recorte cuja correspondência com o acervo originário é conhecida apenas pelo órgão responsável por sua seleção.

Não se afirma, com isso, que o conteúdo não juntado ou apresentado tardiamente favoreceria necessariamente o acusado. A dificuldade é anterior: sem acesso completo e oportuno, a defesa ficou impedida de verificar essa possibilidade. A incerteza resultante da forma como a prova foi arrecadada, conservada e selecionada não pode ser resolvida em desfavor de quem não tinha qualquer domínio sobre essas atividades.

Reconhecida a ausência de acesso integral e tempestivo às gravações ambientais mantidas sob custódia estatal, a consequência processual não pode ficar limitada à reabertura de prazo para simples complementação das alegações finais. A irregularidade não se restringe ao momento em que o material foi finalmente juntado aos autos. O vício é anterior, pois a defesa atravessou a fase postulatória inicial e toda a instrução sem dispor da integralidade do acervo probatório necessário à definição de sua estratégia, à formulação de requerimentos, à confrontação das testemunhas e ao eventual controle técnico da prova gravada.

O Tribunal a quo, ao afirmar que as gravações foram juntadas antes da sentença e que se abriu prazo para complementação da peça defensiva, tratou o contraditório como oportunidade formal de manifestação posterior. Essa compreensão, contudo, não recompõe o prejuízo causado pela privação de acesso em momento processualmente útil. A defesa não tem direito apenas a comentar a prova depois de encerrada a instrução. Tem direito a conhecê-la em tempo adequado para orientar sua atuação processual, escolher suas teses, requerer diligências, formular perguntas, produzir contraprova e avaliar a necessidade de perícia.

A resposta à acusação é o primeiro momento de estruturação da defesa técnica no procedimento penal. É nela que a parte acusada pode arguir preliminares, indicar provas, formular requerimentos e estabelecer a linha defensiva que orientará a instrução. Se, nesse momento, a defesa desconhece a integralidade das gravações ambientais que estavam sob domínio estatal, sua atuação já nasce condicionada por assimetria informacional incompatível com o contraditório substancial.

Por isso, a posterior abertura de prazo para complementação das alegações finais não desfaz o prejuízo. Tal providência permite apenas uma reação tardia a uma prova que deveria ter orientado toda a marcha defensiva. A complementação final não substitui a resposta à acusação elaborada com prévio conhecimento do acervo, nem reproduz as oportunidades instrutórias já consumadas. O contraditório exercido apenas ao fim do procedimento é reduzido a manifestação reativa, incapaz de restaurar a paridade de armas afetada desde o início.

A questão em discussão consiste em saber se a Lei n. 14.532/2023, ao deslocar a injúria racial do art. 140, § 3º, do Código Penal para o art. 2º-A da Lei n. 7.716/1989 e alterar o conteúdo do § 3º do art. 140 do Código Penal, configurou continuidade normativo-típica ou abolitio criminis.

Na hipótese, restou incontroversa a prática de injúria com elementos referentes à raça e origem/procedência nacional mediante postagens em redes sociais.

O acórdão recorrido concluiu que a Lei n. 14.532/2023 deslocou a injúria racial para a Lei n. 7.716/1989 (art. 2º-A), com pena mais grave, mantendo a criminalização da conduta, o que caracteriza continuidade normativo-típica. Por isso, aplicou integralmente o tipo vigente à época dos fatos (art. 140, § 3º, do Código Penal, redação anterior), por ser mais benéfico.

A lei nova não deixou de considerar crime a conduta de injuriar alguém com elementos atinentes à raça, cor, etnia ou origem/procedência nacional; houve apenas deslocamento típico com agravamento de pena na legislação especial.

Nesse cenário, não se trata de abolitio criminis, mas de continuidade normativo-típica. Prevalecem, pois, a irretroatividade da lei penal mais gravosa e a aplicação integral da lei vigente à época dos fatos quando mais favorável, vedada a indevida combinação de leis.

A interpretação adotada pelo Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto: (a) ao reconhecimento da continuidade normativo-típica quando a nova lei mantém a criminalização em outro dispositivo; (b) à vedação à combinação de leis penais; e (c) à ultratividade da norma anterior mais benéfica quando o novo regime legal é mais gravoso.

A propósito do tema, o STJ já decidiu em sentido convergente, assentando que o deslocamento típico não implica descriminalização, que a adequação deve ser integral à lei vigente à época dos fatos quando a posterior é mais severa, e que não se admite mesclar o tipo atual com a pena antiga.

Portanto, a solução do Tribunal de origem é juridicamente adequada: preserva a incriminação na forma do art. 140, § 3º, do Código Penal (redação anterior), afasta a aplicação retroativa da Lei n. 14.532/2023 por ser mais gravosa e rechaça a combinação de regimes legais.

Cinge-se a controvérsia a saber se, diante da recusa do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, o magistrado deve remeter os autos ao órgão superior do Ministério Público, conforme o § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal.

No caso, o então ministro relator, considerando que o Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal a processos iniciados antes de sua criação pela Lei n. 13.964/2019, remeteu os autos à primeira instância a fim de que o Ministério Público oficiante se manifestasse quanto à possibilidade de acordo. O Parquet, diante de indicativos de conduta criminal habitual, não ofereceu acordo. A defesa pediu a remessa dos autos para o órgão superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP, mas tal pleito foi indeferido.

Os requisitos objetivos para o acordo de não persecução penal são a primariedade, a pena mínima abstrata inferior a 4 (quatro) anos, o crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o não cabimento da transação penal e não ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.

No caso, o acusado responde pelo crime de descaminho e, apesar da referência a habitualidade delitiva, não possui condenação definitiva, de modo que o não preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do acordo decorreu de avaliação subjetiva do Ministério Público.

Em tais casos, como não há manifesta inadmissibilidade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que é obrigatória a remessa dos autos ao órgão superior ministerial, para reavaliar se o acordo de não persecução penal é necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Assim, a defesa tem direito ao reexame da negativa apresentada pelo representante do Ministério Público em primeiro grau, nos termos do art. 28-A, § 14, CPP, sendo ilegítima a recusa do julgador salvo nos casos de evidente ausência de preenchimento dos requisitos hábeis à celebração do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do CPP.